USDT搬砖月入十万？送你一副银手镯 ——OTC商家涉刑风险之 非法经营罪 （一）

最近有不少咨询者询问，一直听说做U商挺赚钱的，网上也看到有很多人在做，不知道有没有什么法律风险？所以今天谈一谈我对OTC商家用USDT搬砖套利这门生意的看法。

01

OTC商家（U商）“搬砖套利”是什么意思？

通常是指U商在火币，币安，okex等虚拟货币交易平台上，通过低买高卖USDT赚取差价。

02

U商生意能做吗？

回答是可以做，毕竟我国并没有禁止个人之间法币与虚拟货币之间的交易。鼠标点击咔哒两下，操作买入卖出的简单动作，就可套利几千上万甚至更高。

但是。（注意，但是来了）

以上只是理想状态。如果U商的交易次数过多，交易流水过大或转账过于频繁，那么你会面临：

支付宝或微信永久封号

银行风控部门多次致电调查

被冻结银行卡

涉嫌洗钱

被公安传唤

被诈骗

……

（等等可能情形）

面临行政处罚或者被冻卡、封号，确实让人头大。U商可能会不得不多次往返银行、行政部门进行配合调查，提交书面说明以及相关的证据材料。

但是更为严重的情形，是涉及到刑事法律风险。

根据我国法律规定以及结合目前的司法实践，在OTC交易中，U商可能涉及的刑事罪名有：非法经营罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗钱罪、帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪、开设赌场罪等。

03

刑事风险之非法经营罪

（1）涉案情形

一则案例：曾某向多人介绍购买虚拟货币，通过自己的银行卡帮助他人多次买入卖出，被法院判处非法经营罪[i]。

既然OTC交易并未被我国法律定性为违法犯罪行为，我国也不禁止个人之间法币与虚拟货币之间的交易，那么，为什么OTC商家会涉及到非法经营呢？

我们来看一下法律规定，根据《刑法》第225条非法经营罪规定的情形“（三）未经国家有关主管部门批准……非法从事资金支付结算业务的”。

这里的“非法从事资金支付结算”，是指帮助他人进行大额资金转移业务，非套现的行为。

根据中国人民银行发布的《支付结算办法》的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》。

因此，若行为人不具有法定的从事资金支付结算业务资格，从事了为他人非法提供境内资金转移，分散提取现金等服务的，构成本罪。例如：地下钱庄洗钱。

（2）辩护要点

从本罪的犯罪构成要件角度分析，律师做不起诉或无罪辩护会有较大的把握。辩护策略大致有以下几点：

第一、如何理解“资金支付结算”？

我国未否认虚拟货币具有一定的价值，如比特币，被定性为“一种特定的虚拟商品”。但法律规定，虚拟货币不具有与货币相同的法律地位。

“支付结算”是货币与货币之间的资金转移。既然虚拟货币被视为“商品”，那么法币与虚拟货币之间的兑换就不能视为“资金支付结算”。

另外，非法经营罪中的“资金支付结算”的行为模式一般为，大批量收款后，扣除一定比例的手续费/服务费，再大量的转账至代付款账户，行为人协助他人从事大量代收代付的服务（如从公账转私账套现），有获取手续费收益的主观动机。但OTC商家仅仅是通过搬运，低买高卖，获得差价利润，这显然与该罪名中的“资金支付结算”的行为模式不相符。

第二、OTC商家的搬砖套利行为，属于个人之间的交易，《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“94公告”）中，仅禁止ICO和交易所从事兑换、信息中介业务，因此，C to C 的行为，也未被我国禁止，属于公民之间合法买卖虚拟货币的民事行为。

第三、刑法中构成非法经营罪，需达到“情节严重”的程度。根据法律关于本罪立案标准的相关规定，“非法从事资金支付结算业务”数额需在200万元以上或违法所得额在5万元以上。若OTC商家流水未达到前述标准，自然也不构成犯罪。

另外，通过搬运赚取差价的行为应当被视作一种合理的获利方式，“法无明文规定不为罪”，根据刑法的谦抑性原则，行为人的行为并不具有社会危害性。无刑法处罚之必要。

04

结语

在司法实践中，OTC商家最终被判处本文中所述的“支付结算型”非法经营罪的不是特别多。更为常见的，是被判处“买卖外汇型”非法经营罪，这种又属于什么情形呢？将在此后的文章中进行介绍。

[i] 案号：(2021)陕01刑终131号

【本文作者：邵诗巍律师】